Quando se fala em separação de poderes (teoria desenvolvida por Montesquieu em "Do Espírito das Leis"), há um certo engano trazido pela palavra "separação". Tais poderes são na realidade "compartilhados", tripartidos; uma vez que o poder soberano de um Estado é uno, indivisível, inalienável, etc...
Desta forma, as atribuições do Executivo, Legislativo e Judiciário não são tão bem delimitadas quanto aparentam. O executivo, quando emite uma Medida Provisória, acaba por agir de maneira "legislativa". Quando veta uma lei com a justificativa da inconstitucionalidade da mesma, age de maneira "judiciária"... e o mesmo se dá com os outros poderes.
O STF é o órgão mor do Judiciário, e possuiu a função de guarda da constituição (art. 102 da CR/88).
As leis, sejam municipais, estaduais, federais; influenciam no modo como os indivíduos se relacionam entre si, com o Estado e, de certa maneira, com si mesmos. (calha à fiveleta uma crítica ao positivismo: se as leias influenciam em tudo isso, como pode existir um direito "puro"? Nos parece que a sociologia, filosofia, antropologia e demais áreas do conhecimento são imperativamente necessárias ao direito). Nessa vereda, podemos dizer que toda lei possui uma função social.
Muitas funções sociais de leis são definidas genericamente na constituição como a função social da propriedade e os princípios da ordem econômica (redução das desigualdades regionais e sociais).
Desta feita, muito mais do que a verificação da constitucionalidade formal das leis, o STF busca a constitucionalidade material (aqui no sentido, obviamente, de função social). A emissão de súmulas, ou a pacificação de interpretações não são leis novas, mas apenas a adequação de uma lei já existente à sua função social.
O recente julgado sobre a união estável é um exemplo; não se criou ali uma nova lei para as uniões homoafetivas, mas simplesmente adequou-se a lei da união estável já existente, à sua função social: garantir direitos nas relações afetivas entre os indivíduos, independente de seus respectivos gêneros.
Ademais, é sabido que o processo legislativo no Brasil é muito mais politizado do que "socializado", ou seja, as leis são criadas em vista das benesses políticas que poderão trazer ao invés das reais necessidades sociais. De outra banda, já é consenso que o direito possua um caráter conservador, nele as alterações são demasiadamente morosas. O STF, demonstrou no caso das uniões homoafetivas que ao contrário de tal consenso o direito pode ser instrumento de transformação social mais célere que a legislação em si, sendo que uma demanda social fora atendida pela via judiciária e não legislativa.
Todavia, existem questões como a da propriedade privada que simplesmente não são alteradas. Quando surgiu a propriedade e o seu direito à mesma, a sua função social - primeiramente - seria a proteção do indivíduo que era demasiado hipossuficiente frente ao Ancien Régime, no qual o patrimônio do Rei era confundido com o patrimônio do Estado; assim, o monarca poderia tomar de qualquer cidadão os frutos do seu trabalho etc...
Porém, hoje a propriedade funciona mais como fator determinante da desigualdade social e, dentro de um contexto neoliberal, da qualidade de vida. Uma distribuição igualitária da renda não seria nada além de justiça social...
A função social da propriedade ainda não fora efetivada, isto porque a sociedade vive sob a "égide" de uma ideologia burguesa, ideologia essa que na visão de Marilena Chauí é a forma de manutenção da exploração econômica, preservação da sociedade de classes etc, nessa toada, o direito seria o legitimador de tal ordem deveras perversa.
Então, como realizar uma transformação social se o próprio direito não consegue aplicar a efetiva função social de leis necessárias ao bom convívio gregário?
Em "Resistência violenta aos Governos Injustos", Goffredo da Silva Telles Jr. ressalta a importância do direito para o processo revolucionário, como forma de evitar o surgimento de totalitarismo e do principal quesito para a revolução: o efetivo descompasso entre o ordenamento jurídico e as necessidades sociais. Assim, se uma lei não mais atende a sua função social e a sociedade já está em um estágio diferenciado do ordenamento jurídico, a "ordem" só pode ser mantida pela força e a mudança só advém da revolução.
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